@AUGUSTOOCAMPO
A propósito de un publicitado caso el país conoció recién de viva voz de su protagonista que cuando ella apenas tenía seis años de edad, tuvo que tolerar y sobrellevar una agresión sexual de manera sistemática. El señalado lleva varios lustros campante pues no ha sido judicializado, mientras la abusada hoy consciente del crimen del cual dice fue víctima es representada por uno de los mejores penalistas de Colombia.
El referido profesional ha puesto sobre el tapete un tema de gran calado, a saber, la posibilidad de que la autoridad penal no obstante el paso del tiempo, someta al sujeto y por esa vía se haga justicia. Son argumentos del abogado la prevalencia de los derechos de los menores en Colombia, el respeto de las garantías constitucionales de verdad, justicia y acceso a la administración de justicia, todo lo anterior en conexidad con el obligado acatamiento del bloque de constitucionalidad en tanto los derechos los niños y de las niñas no solo son prevalentes, sino que aparecen consagrados en instrumentos internacionales ratificados por Colombia que por esa vía, también están primero en relación con las normas de orden interno.
Contradictores varios y de talante han salido a descalificar la pretensión del letrado, invocando el respeto de los derechos del implicado, precisan que legalmente no tiene asidero la intención de enjuiciamiento que se pide en contra del presunto agresor sexual, toda vez que el paso del tiempo consolidó a favor de éste el fenómeno de la prescripción, lo que significa que el Estado perdió la potestad de investigar y sancionar la conducta que la afectada pone de presente. Sustentan la defensa del probable violador aduciendo que de la mano del debido proceso, el principio de favorabilidad, la irretroactividad de la ley penal y la seguridad jurídica hoy no es dable averiguar si lo dicho por la ofendida es verdad o no.
Señalan que la norma citada por el representante judicial de la señora no aplica para el evento, en tanto, la Ley 1154 de 2007 que extendió en el tiempo la facultad de investigar alargando el término prescriptivo para los delitos sexuales y el incesto es posterior a los hechos y por ende siendo desfavorable a los intereses del inculpado no puede ser el sustento para abrir un expediente en su contra.
Discutibles los argumentos que presentan sobre todo prestigiosos colegas, imponen de manera serena reflexionar y entonces con calma examinar para comparar por ejemplo la firmeza de una sentencia penal que se dejo sin efecto, para favorecer a quien según apuntan los que saben de política, está destinado a ser el que diga Uribe. El ex ministro Arias logró en escenario constitucional, que su condena a futuro sea revisada para garantizar la doble conformidad, institución que para el momento de los hechos no existía. Tal cual pasa con el caso de la agredida sexual, pues siendo niña no había nacido a la vida jurídica la normatividad que prolongó en el tiempo la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación ejerciera la acción penal.
Se relativizó entonces la res iudicata y la firmeza de una sentencia penal, todo porque nuestro máximo tribunal constitucional de la mano del obligado acatamiento de normas ius fundamentales y convencionales concluyó que el condenado en primera instancia merecía ser beneficiario del derecho que les asiste a todos los procesados, es decir a que un superior examinara su caso.
Y entonces se pregunta, si ya hay un evento en el que se aplicó de manera retroactiva una ley con efectos sustanciales para beneficiar a un condenado, no es dable entonces, discutir la necesidad de que por la misma vía garantista se permita a un sujeto de especial protección acceder en términos materiales a la administración de justicia, posibilitando que para este caso, prevalezcan sus derechos como víctima en todo caso constitucionales y convencionales y entonces, se aplique la Ley 1154/07, privilegiando adicionalmente el respeto de la igualdad como derecho fundamental de cara a los casos acaecidos en vigencia de la normatividad ya citada ?
Quienes iracundos se oponen a que se enjuicie con normas que para el momento de los hechos no regían, olvidan que al amparo de la Carta Política los niños y niñas son sujetos de especial protección y entonces resulta obligado, consultar el interés superior de los menores para resolver el caso a examen y por esa vía, pedir que en este sonado caso, que se deje de lado, como en el caso Arias el freno de revisar con normas actuales situaciones pasadas.
Carece de toda lógica que abierta la caja de Pandora con el caso de Agro Ingreso Seguro, en el cual se desquició la firmeza de una condena penal, se desestime de plano el derecho de la menor presuntamente abusada que hoy ya mayor, se atreve a dar la cara, aduciendo de manera simplista que a favor del probable depredador sexual cabalga el derecho a no ser investigado, burlándose derechos fundamentales y convencionales predicables a la niña. Si se reguló el caso del ex ministro permitiéndosele ser beneficiario de una bondad creada con posterioridad a su condena, cuál es la razón para que se le impida a una menor sujeto de especial protección implorar para que se conozca la verdad y se haga justicia ?
Considerando lo fines de la pena desde Núremberg resulta claro que lo que se pretende con la imprescriptibilidad es esencialmente evitar la impunidad de determinados crímenes apelando a un principio superior de justicia que debe prevalecer sobre el derecho positivo vigente en determinado país.
El castigo para el Estado representado en la imposibilidad de investigar y castigar frente al advenimiento de la prescripción ha tenido asidero desde BECCARIA y su Tratado de los delitos y de las penas bajo el pregón de que un sujeto no puede estar sometido indefinidamente al ejercicio de la acción penal. Sin embargo, la imprescriptibilidad que hoy en día se predica de determinados delitos, tanto en el ámbito internacional como en las legislaciones internas de los Estados, no se fundamenta en la negación a raja tabla de dicho argumento, en tanto lo que corresponde previo ejercicio de ponderación constitucional es decidir por la opción que sistemáticamente interpretada a la luz de la misma Carta Política, ampare el bien jurídico de mayor relevancia.
Sobre el tema y para aterrizar sin escándalo el asunto se tiene que en primer lugar nuestra Corte Constitucional entre otras en la sentencia T-595/13 al abordar el tema de los derechos de las víctimas ha precisado sobre el derecho a la justicia que constituyen mínimos constitucionales :
“…(ii) la obligación del estado de luchar contra la impunidad;
(iii) la obligación de establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos…
(ix) el establecimiento de limitantes y restricciones derivadas de los derechos de las víctimas, frente a figuras de seguridad jurídica tales como el non bis in ídem y la prescriptibilidad de la acción penal y de las penas, en casos de violaciones protuberantes a los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos;
(xii) la importancia de la participación de las víctimas dentro del proceso penal, de conformidad con los artículos 29, 229 de la Constitución y 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos;
(xiii) la garantía indispensable del derecho a la justicia para que se garantice así mismo el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas...
Y en la misma providencia sobre el derecho a la verdad dijo :
“…(iv) la dimensión individual del derecho a la verdad implica que las víctimas y sus familiares conozcan la verdad sobre los hechos, los responsables y las consecuencias de lo sucedido
(vi) el derecho a la verdad constituye un derecho imprescriptible que puede y debe ser garantizado en todo tiempo;
(viii) Así, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho de acceso a la justicia, ya que la verdad sólo es posible si se proscribe la impunidad y se garantiza, a través de investigaciones serias, responsables, imparciales, integrales y sistemáticas por parte del Estado, el consecuente esclarecimiento de los hechos y la correspondiente sanción…”
Además en el ordenamiento jurídico interno, el artículo 44 de la Constitución Política establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza señalando que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Bastaría lo anterior para afirmar que contrario a lo que dicen algunos, en este caso no se está frente a un absurdo, a una barbaridad o un dislate, de ninguna manera, las razones con fuerza de precedente que se acaban de citar aunado al respeto y acatamiento del interés superior de los niños, también decantado por la doctrinal constitucional, obligan a llevar este debate más allá de los comentarios “garantistas” de aparecidos defensores de la juridicidad y de la legalidad, en este evento de un presunto depredador sexual.
Sobre el interés superior del niño la Convención sobre los Derechos del Niño[1], prevé que en todas las medidas que tomen las autoridades, concernientes a los menores, “…se atenderá será el interés superior del niño…”.
Y el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General N°14[2], concluyó que el interés superior del menor abarca tres dimensiones[3]:
“…(i) Es un derecho sustantivo del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que lo afecte.
(ii) Es un principio jurídico interpretativo fundamental, pues si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño…”.
El debate ha propiciado voces que en gavilla se han enfilado pregonando respeto por derechos a favor de los procesados, mostrándose extrañados con la posibilidad de que la denuncia penal pueda prosperar y por esa vía, se someta a juicio a un sujeto quien por la bondad del paso del tiempo y la inercia del Estado impunemente burla la justicia.
Driblando el acatamiento de normas superiores se llenan de motivos para criticar, caricaturizando la pretensión de acceso a la administración de justicia e incluso llegan al absurdo de calificar como de temerarios los argumentos diciendo que esto raya con el derecho disciplinario; dejando de lado el imperativo de orden constitucional referido a la prevalencia de los derechos de los niños y de las niñas que informa la Carta Política y por ese camino, abandonan olímpicamente el acatamiento de normas convencionales que como ya se vio integran el texto de 1991 por vía del canon 93 -Bloque de Constitucionalidad-.
Olvidan que en asunto similar -caso Arias-, fue la mismísima Corte Constitucional la instancia que aplicadamente como se señaló ya, de la mano del control de convencionalidad, favoreció la suerte del condenado garantizándole el acceso a la administración de justicia, idéntica pretensión a la que abandera el apoderado de la mujer que hoy pide se investigue los graves hechos que valientemente decidió denunciar.
Entonces que les quede claro, a favor de los implicados-procesados sin duda cabalgan los derechos de rango legal y por supuesto de orden constitucional a un debido proceso, legalidad y favorabilidad, pero de otro lado, a favor de las víctimas en este caso de los menores agredidos y abusados sexualmente también y son prevalentes, existen garantías superiores que en un ejercicio sano de cotejo jurídicamente hablando deben privilegiarse.
Quienes histéricamente defienden la impunidad que representa el inamovible de la prescripción dejando de lado el poder vinculante de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia desatienden que por vía del artículo 93 del texto constitucional dichos mandatos prevalecen sobre normas de rango interno, y por ende no solo la estructura jurídica nacional queda habilitada para adoptar la imprescriptibilidad en casos de delitos como el genocidio y los de lesa humanidad, como ya pasó, sino que el operador judicial de turno está en el deber de frenar la impunidad por el paso del tiempo, en ese caso, inaplicando la norma de rango legal que prevé el término prescriptivo para en lugar, aplicar los artículos 4 y 44 constitucionales.
Y si para permitir que su nombre no quede con mácula el denunciado renuncia a la prescripción a fin de permitir que lejos de la histeria de las redes se le garantice un juicio justo ? Ahí les dejo. Bienvenido el debate ojalá con argumentos serios lejos de la gavilla o el ataque ad hominen.
[1] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
[2] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son parte integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan como referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este caso particular.
[3] Introducción. Numeral 6.